施威全專欄/柯文哲下的條子 躲避法律?或是不管細節敢承擔?

施威全專欄/柯文哲下的條子 躲避法律?或是不管細節敢承擔?
施威全專欄/柯文哲下的條子 躲避法律?或是不管細節敢承擔?

施威全/淡江大學兼任助理教授

「TO彭副:他們的結論是什麼?原則很簡單,公務員不坐牢。Ko」針對京華城案,媒體傳出柯文哲下過此字條,並有議員證實。輿論把字條解讀為罪證,認為這是柯文哲圖利放水,要底下承擔法律責任。這樣的說法曲解字義、太外行。字條若為真,這正是掌權者敢擔當的表現,「公務員不坐牢」意謂著以合法為前提,授權下屬盡量放手去做,別怕「圖利」的譏議。

「圖利」若成為緊箍咒,公務員不敢做為,常導致資產浪費,甚至政府投入的建設倒閉。以BOT、地上權設定、公有土地出租等案例為例,合理的作法,案子初始應先多圖利廠商,前3年讓廠商穩定獲益、站穩了,之後22年公部門再多收權利金、加徵其獲利,好好地削廠商一筆,如此公部門最終是贏家。

BOT為例,若因政府設定條件太多, 廠商從一開始就處在要倒不倒的邊緣,得等上10年才能回本,才有獲利的可能,這樣的案子只會夭折。只因為公務員不敢大膽圖利,公部門終究獲益有限,乃至案子失敗枉費心力與成本。

公有土地出租案為例,公家機關明知道一開始設定的租金太高,根本招不到廠商競逐,但因為怕被批評賤租公地,仍硬公告招租,等到流標再流標,才敢降低租金。這種常態作法,資產閒置長段時間,建設延遲、浪費公帑。

BOT等手法不是城鄉發展與基礎設施的萬靈丹,但一旦決定要做,得有魄力地幹到底,但圖利成為緊箍咒時,公部門做半套,做得要死不活。這種案例太多,台灣太缺少敢做敢當的機關。

柯文哲的條子若為真,不只是大開大闔的路徑,也恰好證明他沒犯圖利罪。圖利罪僅處罰故意犯,不罰過失犯,前提是明知違法而故意違法,「以不坐牢為前提」,就是沒有圖利罪的犯意。

大開大闔應該鼓勵,公務員放開手腳行使裁量權做成的決定,是合法的圖利。檢視京華城案,如入都市計畫細節的迷宮,辨別柯文哲是否犯圖利罪,關鍵在於裁量權的行使依據。

法律教授羅納德·德沃金 (Ronald Dworkin)被英國衛報稱為「英語世界裡最原創、權威的法哲學家,他談裁量權的一段話可供參考:「裁量權就像甜甜圈中間的那個洞一樣,是空的,若不是被甜甜圈這一圈圍繞著,它是不存在的。裁量權是一個相對的概念,必須問在哪個標準下的裁量權?或哪個依據下的裁量權?」

論京華城案,裁量權的依據何在?土地使用分區原本是工業區,容積率300%,後來捐地變更為第三種商業區,容積率560%,之後再以韌性城市(4%)、智慧城市(8%)、宜居城市(8%)三項依據獲得20%容積獎勵,京華城業主並花費44億元,購入30%容積移轉,容積率從560%變成840%。

韌性城市、智慧城市、宜居城市這些項目,開發者是要多花建築成本的,不能指責說「柯文哲讓京華者憑空得到容積」。這案重點在於容積從560%到840%的法律依據,細部計畫書訂定有專屬的容積獎勵規定,源自《地方制度法》授權的地方政府自治權,以及《都市計畫法》的規定,例如第23條提到細部計畫時就規定「…由該管直轄市、縣(市)政府核定實施」。《都市計畫法》讓每個地方政府自有其容積獎勵方式,新竹兒童醫院如此,高雄國賓案如此,柯文哲的京華城案也是。

民眾黨的陳智菡引用內政部長花敬群的話為京華城案辯護,花敬群說新竹兒醫「容積增加的幅度太大了…一般的概念就是圖利」,陳智菡被罵「拿XX比雞腿」,酸民說兒童醫院是公益,京華城怎可以類比。的確,拿兒童醫院做文章在輿論上不討好,因為刻板印象醫院是救人的,但財團法人醫院並非個個至高無上,醫院可以是企業體合法「洗錢」、有助於企業獲利的管道,醫院不是只有公益的任務;以私益為主的京華城,難道就沒有公益的項目?韌性城市、智慧城市、宜居城市這些容積名目不就是以公益為名?

韌性城市、智慧城市、宜居城市為名獲取容積,是有法律依據的地方自治都市計畫內容,就不能認定柯文哲是違法圖利,羈押柯文哲,高院與地院的法庭裁定,沒有詳究都市計畫規定,就都預先認定增加容積是「不法獲利」,「不法」兩字說得太大膽;要關柯文哲,重點還在於他是否收賄,裁定書裡法官在容積上做文章並不對。

法官應該審慎研判容積獎勵的適法性問題,而不是把監院針對容積獎勵的疑點都當成不法罪證;都市計畫上的好與不好,與法律上的對或不對,是兩回事。

有策略地圖利廠商,是官員的裁量權,若我是主政者,不會贊同給予「韌性城市」、「智慧城市」、「宜居城市」容積獎勵,至少不會給那麼多,我一貫對開發許可制的立場,兩大要點,第一:「韌性城市」、「智慧城市」、「宜居城市」,這些項目應該逐漸地在規範上成為開發商的義務,而不是獎勵項目。第二:為了這些項目,開發商的確會多付出興建成本,但完工後,這些項目也提升了房地產本身的售價。公益的項目帶有私益性質,這樣的例子在台灣見太多了,例如豪宅「帝寶」以公益為名換得容積增加,其「捐出」的停車空間,表面上所有民眾都受益,實際上只是便利帝寶住戶的親朋好友去造訪而已;位於故宮對面的豪宅「至善天下」,也以開放空間換得容積,理論上社區的中庭草坪應開放供大眾使用,實際上社區警衛盯著看,開放空間換得的景觀,真正得益者還是建商與住戶,雖有公益之名,但售價也提高了,住戶得到好的視野與窗景。

以增加容積圖利建商為手段,未必是都市發展的合理途徑,這是我個人的一家之言,但京華城案是公務員依法行使的裁量權,柯文哲有罪與否,就看金流,沒有金流,他是否知情容積率,介入多深,都不是關鍵,除非他故意違法,要求屬下把黑的搞成白的,而且一票懂得都市計畫的專業文官都被他說服了。

光憑容積一項就說柯文哲有罪,這要不是政治冤案,不然就是檢察官tunnel vision下,非得搞到他有罪的辦案。

 

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